最高院万挺、张闻|管辖权异议之诉附带审查诉讼要件问题研究——以遏制滥诉为目标

管辖权异议之诉附带审查诉讼要件问题研究

--以遏制滥诉为目标

万挺  张闻

On the objection over jurisdiction and incidental review of litigation element---with the goal of reducing abuse of process

Wan Ting    Zhang Wen

摘要

立案登记制改革成效卓著，意义重大，基本实现了有案必立，有诉必理的目标。此项改革的核心是将关乎诉之效力的诉讼要件从诉之成立条件（起诉要件）中分离出来，审查后移，立案阶段一般不再审查诉讼要件。立案登记制在充分保证诉权的同时，也导致一些不具备诉之合法性要件的滥诉案件进入法院。被诉当事人不堪其扰，迫切要求人民法院在适当的诉讼程序中对诉讼要件进行审查，高效排除无效诉讼的侵扰，而人民法院除加强诚信诉讼宣传、教育之外，需要较为系统、有法可依的遏制手段。立案登记制在法律制度层面的安排、支撑和配套制度亟待完善。应当探索建立在立案之后，实体审理之前，将当事人申请和人民法院依职权审查相结合，经过合乎审判规律的诉讼程序，快速驳回不具备合法性诉讼的制度。具体设想是将现行的“程序过度”的管辖权异议之诉进行改造，允许在此诉讼阶段附带审查诉讼要件，并及时作出处理，以期形成立案登记制的配套制度，做到有诉必理，滥诉必驳。

关键词

立案登记制  诉之效力  诉讼要件  不真正管辖权异议

我国民诉法原则上没有区分起诉要件和诉讼要件[1]。立案登记制改革之前，诉讼要件虽然关乎诉之合法性，仍被当做起诉的条件在立案阶段进行审查[2]。立案登记制实施以后，当场立案率非常之高，原告提起诉讼的门槛被打破，对诉讼要件的审查必然后移。一般来说，在大陆法系的语境之下，实施立案登记制的根本基础或前提是承认诉讼要件。与德、日等主要大陆法系国家民事诉讼法区分起诉要件、诉讼要件和本案要件的立法例相比，当前司法实践中出现的诉讼要件与起诉要件客观分离，仅是司法体制改革的安排，尚未得到我国法的追认和支撑。因配套措施的滞后，改革中出现的问题亟待解决。为保障程序正当能够妥当地实现，各国民事诉讼立法除明确设置了能给予当事人事后救济的上诉、再审制度外，一般还明确承认当事人享有在诉讼程序中指责诉讼主体实施的诉讼行为违法而主张其无效的权利[3]。立案后，当事人为平衡诉讼权利，自发利用管辖权异议制度寻求诉讼要件审查的博弈平台，要求人民法院对诉之合法性进行审查，一方面导致管辖权异议案件出现不合比例的增长；另一方面，办理管辖权异议案件时，遇到涉及主管、诉的利益、重复诉讼等诉讼要件问题，不愿审、不敢审、不会审[4]的现象突出，各地法院认识、做法不一，当事人反映强烈。部分基层法院现在最终进入审判委员会研究的民事案件中，85%的案件是关于民事诉讼要件问题的。[5]根据具体情况，在现行法框架下，应当实事求是地承认、安排多元化的诉讼要件审查制度，才能更好地解决问题。

一、在管辖权异议之诉中审查诉之合法性是人民群众新的司法需求

2015年5月1日，立案登记制度改革在全国法院正式实施。数据显示，从立案登记制改革实施至2016年３月31日，全国地方各级法院共登记立案1420余万件，同比增长28.44％，其中，登记立案民事案件增长25.40％ [6]，当场登记立案率平均为90%[7]，北京、上海法院最为突出，达到98%。不少案件当事人、律师、人大代表反映，以往“立案难”问题已不存在。[8] 解决立案难是实务层面的改革，意义还在于，对起诉条件的审查相对简化是立案登记制的必然要求，诉讼要件浮出水面已成必然。被诉当事人在被拖入诉讼之后，如质疑程序正当性或者诉之合法性，必然会在第一时间，即提交答辩状期间内提出诉之合法性的异议，这就在时间节点上与管辖权异议之诉的形成产生了第一个交集。在立案登记制改革实施之后，当事人要求在管辖权异议之诉中审查诉之合法性，是新的、比较迫切的司法需求。

（一）问题的起因：起诉条件（诉之成立）与诉讼要件（诉之效力）相分离是贯彻实施立案登记制的必然要求

有学者认为，审查诉讼要件是立案审查制的基本特征，只有将诉讼要件的审理置于受理后的诉讼阶段，才能真正实现立案登记制[9]。随着立案登记制改革的落实，一些学者诟病的起诉条件设置的“高阶化”，具有我国特色的“起诉难”问题[10]被破除。在当前全国法院95%的当场立案率之下，除了明显的当事人适格、主管问题以及国家安全方面的事项之外，其他重要的诉讼要件如主管、诉的利益以及是否构成重复诉讼等问题的审查显然在登记立案阶段无处安放，基本排除了在该阶段依职权审查的可能性。

根据我国《民事诉讼法》的相关规定，诉讼要件的相关内容仍设置在起诉条件之中。立案登记制是诉讼要件理论在实务中前进的一大步，然而，诉讼要件概念尚缺乏法律上的依据，学界对此仍有不同声音[11]。诉讼要件从起诉条件中分离、审查后移是司法体制改革的安排，而非法律上的调整。顾名思义，起诉条件本应当在起诉受理阶段审查，立案登记制施行后，要在之后的诉讼环节审查这些被定义为起诉条件的诉讼要件问题。

事实上，德国、日本的立案登记制已经出现了新的发展趋势，即在立案阶段对全部或部分诉讼要件提前进行初步审查判断，故立案登记制至少在德国和日本已经不再名副其实。[12]在法国，诉讼要件被看作受理条件，施行受理条件审查制。

（二）问题的提出：诉讼要件审查后移到管辖权异议之诉是当事人的选择和要求

立案登记制施行后，有一定数量的滥诉在意料之中，出乎意料的是，立案登记制实施后管辖权异议案件出现了特别快的增长。以最高人民法院[13]受理的对全国各高级人民法院管辖权异议裁定不服提起上诉的二审案件[14]为例，增幅达到85%以上[15]，明显超出了民事案件收案25%的增幅。显然，滥用管辖异议权的问题一直存在，纯粹管辖权异议[16]对案件增幅贡献不大，而实务中称之为不真正管辖权异议案件呈明显上升趋势，此类案件是当前管辖权异议之诉的数量增长点和业务难点。

不真正管辖权异议，是指当事人为了推翻民事诉讼的效力或者阻却民事诉讼继续进行，在一审答辩期间内，采用了管辖权异议的方式、外观或者表达，但所提异议或者异议理由并非民事诉讼法概念之上的管辖权异议，主要是针对原告的诉权（诉讼要件）、程序选择权甚至对人民法院的程序决定提出异议，现行法并没有为上述异议设置独立的异议制度予以救济，法院一般知道不真正管辖权异议与管辖权异议之差别，鉴于传统观点认为此类事项是管辖先决或者诉讼先决事项，仍按照管辖权异议之诉予以登记立案[17]，实体审理立即暂停。

司法实务中常见的“不真正管辖权异议”包括但不限于，1.诉权（诉讼要件）异议类[18]：当事人适格异议[19]、主管异议、重复诉讼的异议、不具备诉的利益异议；2.程序选择权类：针对民诉法第140条[20]、第52条后半句非必要共同诉讼的当事人程序选择[21]的异议；3.法院的程序决定类：针对中止诉讼裁定或要求中止诉讼的异议[22]、《民事诉讼法》第133条第1项、第3项涉及的督促程序转化、简易程序和普通程序的决定等[23]。

后两类异议中，诉的主客观合并[24]以及诉讼中止等内容一般不具备诉讼要件中诉之合法性要件的一般特征，又不直接涉及实体内容，故既不属于诉讼要件，亦不属于本案要件，似属于诉讼的过程要件或者连接要件。其本质是非诉的，由法院结合当事人对诉权的行使以及案件具体情况依法决定，往往不涉及当事人的具体实体权利，现行民诉法并未提供异议或救济制度[25]。对于诉讼合并分离及诉讼中止问题，如当事人将异议作为上诉理由提及，从最高法院的案例[26]来看，一般要求一审法院结合当事人行使诉权和抗辩的具体情况，根据两便原则，减轻当事人诉累，提高诉讼效率，依法处理。

当前，当事人提出的管辖权异议仅仅涉及纯粹管辖权问题相对容易解决，难点在于不真正管辖权异议，又主要集中在诉讼要件之上。

（三）当前管辖权异议之诉中处置诉讼要件的基本情况

当前，部分人民法院无论异议的种类如何以及异议是否成立，均以异议不属于管辖异议之诉的审查范围为由，在管辖权异议裁定中称对上述异议不予理涉，裁定驳回当事人的管辖权异议[27]。而有的法院在管辖权异议之诉的程序之中对不真正管辖权异议进行审查，异议不成立，裁定驳回管辖权异议；异议成立的，一般不能采用诉讼法关于管辖异议之诉的制度安排进行处理。总的来说，各地法院针对在管辖权异议之诉中遇到的诉讼要件问题，认识不一、处理各异。

在立案登记制所要达到的“有案必立，有诉必理”的目标之下，目前全国法院对民事案件的当场立案率达到了95%以上，原告的起诉门槛被打破，客观上诉讼要件审理必然后移，对方当事人为了保障自身权益或者基于诉讼技巧等因素，试图利用管辖权异议制度，力求把诉讼终止或者中止于庭审之前，导致不真正管辖异议的大量出现，实质上就是当事人要求法院对诉讼要件审理的体现，也是具有一定特色的新的司法需求。

二、管辖权异议制度能否包容诉讼要件审理

如何妥当安放诉讼要件审理，当事人在答辩状期间内以管辖权异议的方式对诉讼要件提出异议，法院能否在此阶段进行审理和处理，是实务中迫切需要回答的问题。

（一）诉讼要件涉及诉的合法性

诉权理论是大陆法系民事诉讼法学的基础理论，曾一度占据着非常重要的地位。1868年，德国诉讼法学家标罗发表了《诉讼抗辩论与诉讼要件》，正式提出了诉讼要件概念[28]。之后，该学说被德国学者比洛夫、日本学者柏木邦良等继承并发展，逐渐取得了在民事诉讼法学中的基础性地位并被德、日等大陆法系国家立法所承认。作为诉权理论重要内核的当事人适格和诉之利益均被诉讼要件理论所吸收[29]，诉权理论的重要性显著减弱。

我国所采的“二元诉权说”区分程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，原告只要具备民诉法规定的起诉条件，就具有程序意义上的诉权，人民法院就应当接受其起诉并开始审判活动；实体意义上的诉权在审理过程中审查。[30]根据诉讼要件学说，民事诉讼过程一般分为三个阶段，即起诉阶段、诉讼审理阶段和本案审理阶段，每一个阶段的进行都必须满足相应的条件，由此形成了起诉要件、诉讼要件和本案要件之分。[31]在诉讼法学的体系科学细分及应用实践比较中，诉讼要件学说早在百年前兴起，并已为主要大陆法系国家所采。起诉要件就是立案的条件。诉讼要件是指法院就原告诉讼请求的正确与否进行审理前所必须具备的程序条件，也就是法院对当事人的实体请求或实体权利义务争议作出裁决的前提条件[32]。本案要件是使法院认同原告请求所必须具备的要件，审查的是原告的请求是否具备权利依据，是否有必要通过判决保护原告的权利主张。[33]诉讼要件作为本案判决所需的条件，其功能在于避免使法院作出无谓的判决。如果尚未进行诉讼要件的审理，法院即进行实体审理程序并作出了本案判决，那么一旦诉讼要件未能满足，已经作出的判决将变为无效或者成为再审事由。这将导致本案判决毫无价值，还造成司法资源的无谓浪费。[34]在大陆法系国家的民事诉讼理论中，实体判决要件（诉讼要件的根本性质，即诉讼要件是作出实体判决所必备的程序要件）的内容可以分为三大类：其一是关于法院主管及管辖权限的；其二是有关当事人的；其三是关于诉和请求的[35]。

关于我国诉讼要件的种类，代表性观点认为：一是当事人服从于我国裁判权，二是法院对案件具有管辖权（包括国际管辖权），三是当事人实在，四是当事人具备当事人能力，五是当事人具备诉讼能力或法定代理人具备代理权，六是当事人具备当事人适格，七是诉讼标的系民事诉讼事项（即属于民事审判权界限之内），八是具备诉之利益，九是不构成重复诉讼，十是不属于再诉之禁止。[36] 实务中，具有实际意义的诉讼要件就是：1.主管和管辖；2.当事人（原告）适格；3.诉的利益、不构成重复诉讼（包括前诉有既判力或者未决案但形成诉讼系属的）、不构成虚假诉讼[37]。如同合同的成立及生效规则，起诉条件关联到诉的成立，而当事人在诉讼中对诉讼要件提出的异议，关系到诉之合法性与有效性，两者具有相对的独立性。

（二）诉讼要件审理阶段的比较法研究

在日本《民事诉讼法》中“诉讼要件与本案要件并行审理”的观念占据了支配地位[38]，受立法的影响，日本在诉讼要件性质上的通说采本案判决要件说。从这个角度而言，就不难理解，在日本的民事诉讼中，缺乏实体判决要件的情形，将判决驳回原告的诉。德国主张诉讼要件优先于本案要件进行审理的诉讼要件审理前置制。[39]但是，德国《民事诉讼法》第274条在不能放弃的妨诉抗辩与被告对非因过失未在本案辩论前主张该抗辩进行疏明两种例外情况时，允许在本案审理开始后进行主张。有学者认为，现在德国、日本在诉讼要件性质上的通说均是本案判决要件说。[40]事实上，既然德国对诉讼要件的审查一般为前置制，以与实体审并行审查为例外。

法国《新民事诉讼法典》在其第30条至32条对诉权作出了明确规定，在法国法传统理论中，有一句名言：“无（合法、正当、现实的；本人的、直接的）利益即无诉权”，资格和利益是享有诉权的两个基本条件。[41]一方当事人是否有诉讼利益，由本案法官自主认定。（享有）诉讼利益，并不要求以“事先证明诉讼请求确有依据”为前提条件。[42]从上述内容看，法国民诉法中并未将当事人资格和诉的利益从诉权理论中拿出来，其诉讼构成条件似也仅为诉权和本案要件。但是，法国新民事诉讼法同样确立了“程序抗辩早于实体抗辩”的原则，在无管辖权抗辩制度之外，设置单独的、成体系的受理审查制度。首先规定：当事人适格、诉之利益、即判事由、时效等均可能构成不受理[43]；上述异议请求可在诉讼任何阶段提出，但故意不尽早提出导致诉讼拖延的，承担损害赔偿责任[44]；可提异议请求的种类是开放的[45]；可因公共秩序、没有诉讼利益、没有诉讼资格或者既判事由等事项依职权审查[46]；不具备诉讼受理条件的诉讼可因事由的消失而排除程序上的不合法性[47]。法国民诉法在诉权理论的基础上，将德、日的诉讼要件主要内容作为受理条件从起诉要件中分离，在诉讼阶段审查，说法不同，做法相近。

通过对以上三个主要大陆法系国家的要件审查制度比较法分析，可以看出，在当前各国民事诉讼任务都很繁重的背景下，更加重视诉的合法性，法院或当事人对实体判决要件有疑问时，即停止本案要件的审理，诉讼要件的审查仍前置于本案要件的审理，不存在仅能在实体审理阶段一元化审理的立法例。有必要将诉讼要件的判断提前到实体判决作出之前。[48]从法国的立法例来看，同样在诉讼构造二分法的框架下，明确了在诉讼各阶段均可提出诉权异议请求，以及依职权审查的事项等内容，兼顾公益与私益，相对德日，法国的诉权论与我国民诉法框架更为接近。

（三）利用、改造管辖权异议制度附带审查诉讼要件的合理性

我国的管辖权异议制度相对比较完善，有着成体系的管辖规则，以及异议提出、审查、移送或驳回、上诉等一系列制度安排。需要强调的是，管辖原本属于典型的诉讼要件，在管辖异议之诉中包容其他诉讼要件的审查，本身具有天然的优势。以至于有学者提出，在“审判公正假定”的情形下，管辖权涉及的仅仅是程序正当性的问题，就是原告与被告的衡平问题，其中涉及当事人的心理感受。因此，完全没有必要将此程序进一步扩展，使之形成程序“过剩”或“过度”。各国民事诉讼法没有将一般管辖错误作为上诉和再审的事由也就是基于这样的考虑。[49]然而，在立案登记制全面贯彻，诉讼要件审理后移的背景之下，既然并不存在仅能在实体审理阶段进行诉讼要件审理的立法例，能否利用、改造管辖权异议审查制度进行妥当的诉讼要件审理。管辖权异议制度如果仅处理管辖问题，制度安排上确实“过度”，然而，如果兼顾诉讼要件审查，“过度”可能就变为适度。

（四）管辖权异议制度能够胜任对诉讼要件的审查

在大陆法系国家,管辖权抗辩之诉被视为一种与本诉相连的附带诉讼,由法院运用诉讼程序进行审理。在英美法系国家,管辖权之于民事诉讼程序中的地位已被提升至诉讼能否成立的高度。将当事人提起管辖异议视为提起抗辩之诉并运用民事诉讼程序方式化解,乃是两大法系国家管辖异议制度共同之处。[50]因管辖异议之诉发生在立案之后，已属诉讼程序，各方当事人处于平等诉讼地位并有权发表意见，双方当事人享有充分的诉讼权利，如可以提出异议和答辩、提交相关证据材料、聘请律师、申请回避等等，一般来说，法院在管辖异议的审查阶段会采用询问双方当事人的方式，让各方就异议所涉问题形成对抗，而且，根据诉讼法的规定，人民法院应当组成合议庭进行审查，并作出裁定以回应当事人提出的管辖权异议，对上述裁定甚至提供了上诉的救济途径，具有充分的对抗性。

手段上讲，管辖权异议案件审查过程中，可以询问当事人而非开庭审理，实际效果上并无本质区别，甚至有的案件，当事人为否认管辖或者仲裁条款的效力就合同签章是否真实而发生争议，有依据当事人申请人民法院委托鉴定的先例[51]。管辖权异议案件的审查虽然归属在审理前的准备，审查内容和手段与实体审理并无根本区别，可以胜任和包容诉讼要件审理的任务。

实务中，人民法院也并不缺乏在管辖权异议之诉中审查诉讼要件的经验。根据我国的司法实践中以往的把握，一般以确定管辖为界，管辖确定之后，即可进入实体审理，即管辖的确定视为诉讼要件至少在形式上都已满足条件。如，被告以有仲裁条款等主管问题在管辖权异议之诉中提出异议，人民法院应当进行审查，如果该异议成立，人民法院应当裁定驳回起诉而非裁定驳回管辖权异议。即，人民法院在管辖权异议之诉中习以为常地审查部分诉讼要件[52]。

综上，管辖权异议之诉具备包容诉讼要件审查的理论基础和制度优势。管辖权异议之诉作为本案要件审理前的诉讼程序，完全可资利用。

三、管辖异议之诉附带审查诉讼要件的制度构想

如要将在管辖异议之诉中审查诉讼要件的问题落到实处，需要从功能定位、审理方法、证据规则、制度构建和目标等几个方面进行探讨。

（一）功能定位

考虑到诉讼要件所涉内容的复杂性和民事诉讼的整体效率，要充分认识到，不同的诉讼程序阶段有着不同的任务和不同的认定标准，在管辖权异议之诉中对诉讼要件审理基本功效定位是不可替代的初滤功能，一般仍应以起诉时的事实和法律进行形式审查后得出结论，对当事人的意愿作必要回应。

（二）审理方式

从诉讼要件的本质上讲，通过从古罗马法到德国统一民事诉讼法的历史梳理中提取公因项，即可总结诉讼要件制度整个形成进程中的两个主要特点：一是诉讼要件的性质被定性为诉之合法性要件；二是诉讼要件与诉讼抗辩间的关联性。诉讼要件制度缘起于国家对诉之合法性问题的格外关注，诉讼要件也因为关涉到诉讼是否合法而具有了公益性色彩，所以一方面不论是将诉讼要件作为问题提出，还是对诉讼要件进行审理的方式，均贯穿了职权主义的基本原则。而另一方面对忽略、误认诉讼要件的后果也予以了特别强调，即设定了判决无效制度，这均是古罗马法上诉讼要件以其诉之合法性要件的性质为因果关系起点的一连串制度设计。同时，将诉讼要件制度从当时的各种制度中凸显出来的关键则是诉讼抗辩，诉讼抗辩体现了诉讼要件在作为问题提出的过程中当事人的积极参与，设定了提出时限和失权效进一步强化了当事人参与的积极性，从而与前述裁判官强烈的职权主义倾向形成了鲜明的对比和内在的紧张关系。[53]诉讼要件审理难以排除职权主义，在可能涉及的重大程序性违法事项上，应当依职权审查；对于当事人处分诉讼权利的范畴，如提出仲裁条款的抗辩，应以当事人抗辩为主，这也是大陆法系国家的通例。

上世纪九十年代中期民事审判改革之前我国民事审判中长期存在着职权主义的倾向，在民事审判改革之后，辩论主义得到大加提倡并取得共识。当前，职权主义弱化的情况比较严重，学界普遍对职权主义存在排斥的心态，总认为在民事诉讼中通过当事人的辩论和对抗就能发现事实真相，直至出现了辩论主义失灵的情形，如当事人双方恶意串通制造虚假诉讼的案例。诉讼要件因涉及诉之效力，其审查应以职权审查为主。另一方面，诉讼中逐渐出现了重视当事人合意的契约化倾向，因为当事人合意同样关乎到程序之合法性[54]，当事人答辩期内既已提出有关诉讼要件的异议并有相关证据佐证，为人民法院发现提供了线索，在此阶段依职权审查诉讼要件有利于实现当事人对人民法院的司法需求。

关于诉讼要件审理的职权主义辩论主义的分界，一般是以公益性强弱为标准将诉讼要件类型化，进而针对不同类型的诉讼要件适用不同的审理方式。[55]日本的做法：适用职权探知主义的诉讼要件包括当事人实际存在、裁判权的存在、不存在确定判决之既判力、专属管辖、重复诉讼禁止、当事人能力、诉讼能力和代理权等具有强公益性的事项，而适用辩论主义的诉讼要件包括认可应诉管辖的任意管辖、诉之利益、当事人适格等仅关系到当事人利益的公益性较弱的事项。[56]法国民诉法中原则上既允许当事人提出异议，又可以依职权，重合度较高，就无资格、无利益、时效期间已过，已过预定期限、属于即判事由之原因等问题允许当事人异议；除公共秩序以外，法官还可以依职权提出因没有诉讼利益、没有诉讼资格或者即判事由产生的诉讼不受理。

（三）证据规则

在诉讼要件的证明责任分配问题上，学界大致存在原告负担为原则的证明责任分配说[57]；原告负担为主、被告承担为例外的证明责任分配说；证明责任无益说[58]。其原理在于，原告提起诉讼，在诉之合法性存疑的情况下，要么由原告承担主要的举证责任，要么法院依职权调查，被告一方承担证明责任为例外。而从我国司法实践中看，往往是被告方对诉讼要件是否成立提出异议，人民法院往往依据“谁主张，谁举证”等一般证据规则，要求提出异议一方的被告承担证明责任，否则可能对其异议置之不理。对比可知，诉讼要件的责任分配学说与我国司法实践反差较大。其根源在于，立案登记制之后，原来被当作起诉要件的诉讼要件在立案阶段基本失守；而进入诉讼阶段之后，诉讼要件又与诉讼请求能否在实体上成立的本案要件相混淆，同样适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配规则，是一种貌似妥当的处理。2015年《民诉法解释》证据部分很好地继承了原有制度，又进行了制度创新，但总的来说，核心还是围绕着本案要件的证明来展开，并未区分诉讼要件的证明和本案要件的证明。在设计制度时，不能预设原告方还是被告方为善意或恶意，亦不能过多考虑特例的情形。一方面，被告对所谓的诉讼要件提出异议目的实际是恶意拖延诉讼的情况，较为普遍；另一方面，在立案登记制的前提下，原告滥用诉权难以遏制。故，被告如果对诉讼要件提出异议，应当提交初步证据证明其主张，原告亦应当承担适当的举证责任，必要时，人民法院可以依职权调查取证。当然，有关举证责任分配规则可在区别诉讼要件审查之后运行一段时间之后进一步细化。

原则上在此阶段认定诉讼要件异议成立应当更为慎重，需要较为充足的优势证据，对于诉讼要件明显不成立的案件，裁定驳回诉，当事人可以上诉；对于诉讼要件与本案要件纠缠的情形，因对诉讼要件的审理贯穿于诉讼始终，即使经过一审庭审阶段、二审，再审阶段，一经查实，仍可处理[59]，故没有确切的把握，可将问题交给在后的诉讼程序解决。即使在后的裁判根据新的证据有着不同的处理，管辖权异议之诉阶段的处理仍然是正确的和必要的。

（四）制度构建的路径和目标

考虑到《民事诉讼法》刚刚于2012年修改，《民诉法解释》也在2015年发布并实施，对诉讼要件问题研究、讨论和实践似还比较单薄，为诉讼要件审理设置独立的审理之诉以及参照日本建立裁定（判决）驳回诉的制度，还需要较长的立法过程。因增加裁定事项属于诉讼基本制度，似只能靠立法解决。当前，诉讼要件问题只能以不真正管辖权异议的形式出现，而且对诉讼要件异议制度没有法定之前，即使是公益性不是很强的诉讼要件，只能以程序合法性或者诉之效力为依据，依职权审查。正如在合同之诉中，无论当事人对合同效力是否提出异议，人民法院都有权依职权审查。同理，对于民事诉讼，无论当事人是否提出异议，人民法院亦有权对诉之效力依职权审查。提取日、法两国做法的公因式，考虑到我国审判工作实际，建议确立以下基本规则：

1．当事人资格（适格）、诉之利益等事项仅涉及当事人利益的。实践中，由人民法院在起诉、受理阶段依职权审查；当事人提出管辖权异议并附带提出关于当事人适格、诉的利益的异议的，人民法院应依职权审理，异议成立的，裁定驳回起诉，异议不成立的，仅处理管辖权异议问题，可以在管辖权异议裁定本院认为部分对上述异议作出分析和认定；不在法定时限内提出的，视为诉讼要件成就。

2．主管、管辖、重复诉讼等诉讼要件因涉及公益和私益，当事人提出管辖权异议并附带单独或合并提起上述诉讼要件异议的。人民法院依职权审理，异议成立的，裁定驳回起诉，异议不成立的，仅处理管辖权异议问题，并在管辖权异议裁定本院认为部分对上述异议作出分析和认定；当事人在提交答辩状期满之后提出，或者人民法院发现案件不属于民事诉讼的受理范围或者重复诉讼的，可以在实体审理阶段依职权审理。

3．虚假诉讼中辩论主义失灵，双方当事人均不会提出异议，只能由法院发现并在实体审理阶段依职权审理，经审理不构成虚假诉讼的，继续审理本案要件作出实体判决；认定本案系虚假诉讼的，判决驳回诉讼请求。

4．当事人恶意拖延诉讼，滥用包括管辖权异议在内的诉讼要件异议权，一经查实，应当科处罚款；给对方当事人造成损害的，承担损害赔偿责任。

制度构建的目标就是改造、利用管辖权异议制度一并审查诉讼要件是否成立，数个异议，一个入口，一个初审程序，不同流向，不同救济，立法成本最低[60]，实践中易于操作。

当然，经过一个时期的运行，如果条件成熟，也可考虑深度改良甚至撤并管辖异议制度，在实体审理中统一设置成体系的诉讼要件审理制度。到那时，诉讼要件异议权的行使、舍弃、丧失规则、诉讼要件的审理相对前置还是并行于本案要件的审理、诉讼要件裁判既判力、诉讼要件的补正等问题；可依据未来诉讼法框架和审判实践进一步研究。

结语

主管问题、重复诉讼问题、诉的利益以及虚假诉讼等问题，均涉及较宽广的内容，本文仅讨论在管辖异议中附带对诉讼要件进行审理，并做了初步制度设想，注重纠纷解决实效性的保障与程序保障的连动，旨在引发讨论，对贯彻实施立案登记制进行配套制度研究。此外，预防立案审查制回头，重视诉之合法性，并力图一定程度上解决立案登记制带来的滥诉问题，同时为案件繁简分流打好坚实基础，也是进行讨论的意义所在。

 [1] 根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，当事人适格、主管和管辖等典型诉讼要件被法定为起诉的条件。上述要件不具备或者构成重复诉讼的，裁定不予受理；已经立案（受理）的，裁定驳回起诉。即我国立法上将诉讼要件视为起诉要件，诉讼要件不具备的，不予受理或者驳回起诉。见《民事诉讼法》第119条、第123条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称民诉法解释）第208条第3款、第247条第2款等。

[2] 参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思考》，载《法学研究》2009年第6期，第65页。

[3] 占善刚：《民事诉讼中的程序异议权研究》，载《法学研究》2017年第2期，第113页。

[4] 诉讼要件的审查工作量往往不亚于实体审理，且难度很大，涉及当事人的根本诉讼利益，法官审理意愿不强，有把审查推到下一环节的倾向；当事人就诉讼要件问题往往形成激烈对抗，而法对审查诉讼要件的程序安排无明文规定，不敢审；需要在证据材料的形式审查和实质审查之间微妙平衡，度很难把握，在辩论主义深入人心的今天，还要不要依职权审查，法官内部分歧较大，不会审。

[5] 闫宾，《民事诉讼要件论》，西南政法大学2012年博士论文，引言第2页。

[6] “立案登记制实行一年　全国法院立案数量同比增长近三成”，新华网2016年5月10日。民事案件往往占人民法院受案总数的一半以上，民事一审受案增幅很大程度决定着受案总数增幅的体量。

[7] 王利明教授在《立案登记制改革向纵深推进》一文中提及，2016年全国法院当场登记立案率达到95%。

[8] 参见“兑现‘有案必立 有诉必理’的庄严承诺——立案登记制改革实施一周年综述”，载《人民法院报》2016年5月8日第一版。

[9] 张卫平：“民事案件受理制度的反思与重构”，载《法商研究》2015年第3期。

[10] 张卫平：“起诉条件与实体判决要件”，《法学研究》2004年第6期。

[11] 段文波在《法学研究》2016年第6期上发表的《起诉条件前置审理论》中提出，在二元诉权论的框架内，作为国家干涉甄选纠纷的标尺，起诉条件之本质乃是诉权行使要件，具有职权调查性与先决性，因此将其作为前置审理对象也未尝不可。

[12] 闫宾：“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，第69页。

[13] 包括最高法院本部和第一、第二巡回法庭，截止到2016年底。数据来源：最高人民法院办案平台查询统计结果。

[14] 如果能收集到各级法院管辖异议之诉一审案件数量的变化当然更准确，但该项统计工作难度过大。在上诉率没有太大变化的情况下，二审增幅比例一定程度反映一审的增幅。

[15] 2013年立案134件（未统计上年未结），结案145件；2014年立案162件，结案160件，立案增幅20.9%；2015年立案300件，结案287件，立案增幅85.19%；2016年立案352件，结案328件 ，立案增幅17.33%。数据来源：最高人民法院办案平台查询统计结果。

[16] 以受诉法院违反地域管辖、级别管辖、专门法院管辖、专属管辖的规定为由提出的管辖权异议。

[17] 管辖权异议之诉的立案是比较纯粹的登记立案，只要在法定期限内，当事人提交了书面的管辖权异议书状，人民法院一般都会受理，2016年起，管辖权异议之诉不再立“民初”或“民终”字，改立“民辖初”或“民辖终”字，与普通一审、二审民事案件相区分。

[18] 诉权异议范围较广，本文所讨论的诉权异议，主体上限于参加诉讼的，有权提起管辖权异议的当事人；时间上限于一审受理之后提交答辩状期间内。事实上，诉权异议的主体还应当包括没有参加诉讼的第三人，提出异议的时间也不限于审理前的准备，在一审庭审、二审和再审期间都可能提出诉权异议。

[19] 包括当事人实在、当事人具备当事人能力、当事人具备诉讼能力或者法定代理人具备代理权。

[20] 原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求。

[21] 诉的主客观合并。

[22] 当事人为中止诉讼主张先刑（行）后民或需要等待另一民事诉讼的结果而对原告的起诉提出的异议。

[23] 限于篇幅，上述几种异议都有着宽广的内容，本文仅涉猎在管辖异议之诉中的处理原则分析。涉及主管的异议包括仲裁协议、法定行政机关前置处理等。虚假诉讼的异议是指被告或者第三人认为原告或者原被告的起诉虚构事实，不属于人民法院管辖。仅从一般常理判断异议对民事诉讼的阻却的重轻程度。

[24] 张卫平老师在《民事案件受理制度的反思与重构》一文中提及“诉的合并或追加符合法律的要件”属于诉讼要件。

[25] 事实上，诉的合并审理与否或者中止与否，对当事人的诉讼负担及时间利益影响较大，也是近年来当事人反映强烈的问题，希望亦能引发关注和深入研讨。限于篇幅，本文不再展开。

[26] 参见（2015）民二终字第428号、（2017）最高法民辖终1-7号民事裁定。见中国裁判文书网。

[27] 如山东省高级人民法院（2016）鲁民初95号民事裁定认定，至于本案是否涉及刑事犯罪、是否需要并入刑事案件审理，不属管辖权异议审理范畴，在处理管辖权异议阶段不予审查。见中国裁判文书网。

[28] 参见包冰锋、高素云：《诉讼要件审查次序研究》，载《重庆三峡学院学报》2015年第2期。

[29] 闫宾：“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，引言第1页。

[30] 参见宋朝武主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社2012年版，第64-65页。

[31] 参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第151-152页。转引自陈亮：“诉讼要件抑或本案要件”，《清华法学》2015年9卷3期。

[32] 参见张卫平：“起诉条件与实体判决要件”，《法学研究》2004年第6期。

[33]  [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第153、156、157页。

[34] 参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第11页。

[35] 张卫平：“民事案件受理制度的反思与重构”，载《法商研究》2015年第3期。

[36] 闫宾：“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，第80页。

[37] 双方当事人恶意利用诉讼制度，企图通过欺诈司法机关，侵害他人合法权益，具有强烈的程序违法性，不能形成合法的诉，一旦查实，本应排斥实体判决的作出，故案件不构成虚假诉讼属于诉讼要件。

[38] [日]柏木邦良：《诉讼要件研究》，日本：リンパック有限会社，1994年版，第258-259页。

[39] 闫宾，“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，第40页。

[40] 参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，北京：中国法制出版社2007年版，第676页；[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法（第27版）》，周翠译，北京：法律出版社2003年版，第176页；[日]上田徹一郎：《民事訴訟法（第5版）》，日本法学書院，2007年版，第196页；[日]兼子一：《民事訴訟法体系》，日本酒井书店，1954年版，第148页；[日]伊藤真：《民事诉讼法（第3版3订版）》，日本有斐阁，2008年版，第139页。

[41] 参见《法国新民事诉讼法典》（上册），罗结珍译，法律出版社2008年版，译者导言第5、6页

[42] 《法国新民事诉讼法典》（上册），罗结珍译，法律出版社2008年版，第72页。

[43] 法国民诉法第122条规定：“旨在请求法院宣告对方当事人因没有诉讼权利，诸如无资格、无利益、时效期间已过，已过预定期限、属于即判事由之原因，其诉讼请求不经实体审查而不予受理的任何理由，均构成诉讼不受理”。

[44] 法国民诉法第123条规定：“诉讼不受理得于诉讼之任何阶段提出，但法官可以对意图拖延诉讼，故意不尽早提出诉讼不受理者科处损害赔偿”。

[45] 法国民诉法第124条规定：“诉讼不受理应当接受，无须提出诉讼不受理的人证明其受到了妨害，即使这种不可受理性并不是来自任何明文规定，亦同”；

[46] 法国民诉法第125条第一款规定：“诉讼不受理，如其具有公共秩序性质，尤其是因为没有遵守应当提起上诉的期限而引起时，应当依职权提出”，第二款规定“法官可以依职权提出因没有诉讼利益、没有诉讼资格或者即判事由产生的诉讼不受理”；

[47] 法国民诉法第126条第一款规定：“在引起诉讼不受理情形可以得到纠正的情况下，如果至法官进行审理裁判时，引起诉讼不受理的原因已经消失，应当排除诉讼的不可受理性”，第二款规定“有资格进行诉讼的人在尚未因逾期丧失权利之前成为诉讼当事人的情形，亦同”。

[48] 参见姜世明：“任意诉讼及部分程序争议问题”，台北元照出版公司，2009年版，第284页。

[49] 张卫平：“管辖权异议：回归原点与制度修正”，载《法学研究》2006年第4期，第148页。

[50] 参见魏晓娟：“民事诉讼管辖异议制度研究”，武汉大学2005年硕士学位论文，第9-13页。

[51] 见北京第三中级人民法院作出的（2015）三中民（商）初字第10128-2号民事裁定。见中国裁判文书网。

[52] 2012年修改《民事诉讼法》时，最高人民法院曾提出建立主管异议制度等建议，人大法工委答复同意可以由管辖权异议之诉附带解决。

[53] 参见闫宾，“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，第23页。

[54] 闫宾：“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，第69页。

[55] 闫宾：“民事诉讼要件论”，西南政法大学2012年博士论文，第92页。

[56] [日]上田徹一郎：《民事诉讼法（第5版）》，日本法学书院，2007年版，第199-200页。

[57] [德]罗斯伯格著：《证明责任论》，[日]仓田卓次译，日本判例时报社，1972年版，第464页。

[58] [日]小室直人：《诉讼标的与既判力》，日本信山社，1999年版，第243页。

[59] 《民诉法解释》第330条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”；第408条规定“按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第一百二十四条规定不予受理情形的，应对裁定撤销一、二审判决，驳回起诉”。

[60] 类似的情况，如《环境保护法》第64条规定，适用侵权责任法的规定追究破坏生态、污染环境（非人身、财产关系）的民事责任，即借用私法的原则、方法、制度来解决公法的问题。

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